最新消息 最新消息 總統聲請案說明會書面意見 廖元豪* “It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is.” — 美國聯邦最高法院Marbury v. Madison案 建議解釋方向 一、 狹義但絕對的豁免權：憲法第五十二條之豁免權，應嚴格界定，僅限於「在位時免於內亂與外患罪以外之起訴與審判」。在此部分並應為絕對豁免。 二、 功能權衡的行政特權：總統是否（何種程度）享有免於司法程序（偵查、作證等）之權力，則應依權力分立原則所導出之「行政特權」（Executive Privilege）或「國家機密特權」（State Secrets Privilege）（以下均以「機密特權」稱之），從功能、權衡之分析途徑判斷其範圍及強度。 三、 機密特權之意涵：我國總統在憲法賦予權限範圍內，得享有一定限度之機密特權。於必要時，可拒絕將相關機密資訊公開或交付司法機關審閱。 四、 我國總統機密特權之考量因素：總統得否、如何主張機密特權，應考量 （一） 中央政府體制賦予總統之地位，以及 （二） 司法與行政之關係 五、 我國總統機密特權之範圍與強度： （一） 我國總統之憲法權責遠低於總統制之美國，亦無跳過行政院直接執行外交事務之權限。故機密特權之範圍與強度應低於美國。 （二） 我國公法理論與實務一向不接受法國「司法不得審查行政」之見解；相反地，德國「公權力應受司法完全審查」或美國「法院決定法之意義」之傳統影響我國甚深。 六、 機密特權之相對性與權衡性：個案中總統得否成功地主張機密特權，須權衡： （一） 系爭國家機密與系爭司法案件之關連性—是否為解決個案之不可或缺證據？ （二） 系爭國家機密事項之重要性與不可洩漏性。 （三） 系爭國家機密事項與總統職權之關聯。 七、 機密特權之裁決者仍為法院：前揭標準，由各級法院依個案脈絡權衡之。程序上應注意： （一） 總統有「釋明」其屬重大國家機密之義務。 （二） 法院應儘量找尋「雙贏」之處理方式。包括分配舉證責任、初步秘密審閱、刪除不必要之機密資訊、由總統出具說明 關鍵字廣告等。 八、 機密特權與國家機密保護法之關係 （一） 立法者對「國家機密」與「司法正義」之權衡，應受尊重。 （二） 如已依國家機密保護法核定之機密事項，法院應依「判斷餘地」理論處理之。 （三） 如未依國家機密保護法核定，法院應從嚴審查此等「宣稱基於憲法而牴觸法律」之行為。 九、 普通法院與司法院大法官之關係：應由各級普通法院（含行政法院、公懲會、律師懲戒委員會等）在個案裁決，而非專屬大法官處理。 （一） 大法官並未獨占憲法解釋權，而僅獨占「法律違憲宣告權」，各級法院自應於認事用法時考量憲法。 （二） 機密特權與司法權、被告辯護權之權衡，宜由面對個案，且中立於檢察官與被告間的普通法院審理。而非以處理抽象原則為主的大法官。 （三） 準此，大法官不宜對系爭個案作成暫時處分。 第一部分 美國法制簡介與澄清 美國有關「行政特權」或「總統是否受司法程序拘束」之爭議，歷經兩百餘年仍有許多模糊地帶，但也摸索出一些基本方向。本文僅提出較有共識之部分，同時點出行政院釋憲聲請書中未臻周延之處。 I. 美國總統免於刑事追訴之豁免權？ 一、現任總統有無免於刑事追訴之豁免權尚有爭議 與我國不同，美國憲法並未明文規定總統之刑事豁免權（但有規定國會議員之免責權），至今也從無任何最高法院判例正面承認現任總統不受刑事追訴。 行政院釋憲聲請書中所援引者，或為不具拘束力之司法部法律意見，或為法院有關「民事豁免權」之判例。雖有參考價值，但在英美法的法學方法上，這些頂多是 「參考法源」（persuasive authorities）而非「有拘束力之法源」（binding authorities）。相反地，也有學者如Eric M. Freedman援引制憲者原意、歷史實務、憲法結構與原理，否定總統刑事豁免權之見解。 行政院所援引之資料，其法源權威性不見得高於學者見解。 美國最高法院至今並未正式、權威地承認「總統不受刑事追訴」，總統是否擁有刑事豁免權，就不算是「定論」。 二、「豁免權」 烤肉食材與「行政特權」、「民事豁免」之纏夾 正因美國憲法上並未明文規定「刑事豁免權」，因此在探討相關議題時，「免於刑事起訴與審判」的豁免權，與「免於作證或交出證物」的「行政特權」，甚至「免 於民事責任」的豁免權，均必須回歸抽象而基本的「權力分立」（separation of powers）來探討。三者之間的案例雖有區別，但也不得不相互參照。我國既有憲法第五十二條之明文規定，是否應完全參照美國的分析模式，尚待斟酌。 三、基於傳統與判力之民事免責權不得延伸至刑事豁免權 美國最高法院在Nixon v. Fitzgerald 案承認總統之職權上行為，在民事責任上享有免責權；而在Clinton v. Jones 則認定「與職權無關」之行為，則完全沒有民事免責權。 但應注意，英美侵權行為法在傳統上一向承認公務員之職權行為，享有一定程度民事責任豁免權。 Fitzgerald並不算特殊。而common law的這些免責權，從未直接延伸至「刑事豁免權」。因此Fitzgerald也不能延伸到「刑事豁免權」。 貳、免於在刑事訴訟程序作證或交出證物之特權？ 「免於追訴」的刑事豁免權尚有爭議，但實務上確實並無總統被起訴（副總統則有）。但除了「起訴」與「審判」以外，如果在總統並非被告的情況下，是否與一般人相同，有在刑事訴訟程序中作證或交出證物之義務？ 一、國家機密特權與行政特權 所謂「國家機密特權」（State Secrets Privilege）與「行政特權」（Executive Privilege）其實頗有重疊之處。均為行政部門拒絕將相關資訊依法院或國會要求交出之權限。 大體來說，前者之標的較小（僅限於軍事外交等涉及國家安全之機密資訊），然任何行政機關均可能主張；後者之概念較廣（尚包括行政部門之內部溝通思辯資訊），但僅有總統能主張。 在行政一體下，其實可說「國家機密特權」乃是「行政特權」的一種類型。後者為前者的上位概念。因為在美國憲法下，總統是不折不扣的「最高行政首長」 （Chief Executive）與三軍統帥（Commander-in-Chief）。理論上（除「獨立機 術後面膜關」外）所有的行政人員均為總統之手腳。既然從憲法上，總 統職司國家安全、軍事、外交的決策與執行（決策權係與國會分享；執行權則可說專屬總統），特定資訊是否涉及國家安全或公共利益而不宜公開或洩漏，總統自然 應負政治與法律上的責任。 二、司法實務 沒有一個最高法院判例直接承認總統得片面（只憑單方宣稱）拒絕在刑事訴訟程序中作證或交出證物；相反地，早在1807年的United States v. Burr 案中，最高法院即命Thomas Jefferson總統提出書證，並駁斥Jefferson總統以特權理論拒絕交出資料的主張。最高法院在判決意見書指出： 「美國總統得被傳喚、且被以證人身分詢問，並被要求交出所佔有之任何文件，是沒有爭議的」（That the president of the United States may be subpoenaed, and examined as a witness, and required to produce any paper in his possession, is not controverted.） 但同時也表示： 「在此類案件中，法院絕對不會被要求以對待一般人的程序來對待總統」（In no case of this kind would a court be required to proceed against the president as against an ordinary individual.） 最終，最高法院在Burr中雖然表示總統確實擁有「拒絕交付私人函件之特權」，且被告應說明總統所擁有之資料乃對辯護有絕對必要。但總統仍必須自行、直接 向法院主張並說明拒絕交付之原因與相關資料之重要性。 最後，總統依然遵從了法院的傳票。此種「總統得主張特權，但由法院權衡必要」之模式，即使是一向疾呼總統應有近乎絕對片面大權的學者John Yoo也承認這是一個相當漂亮的折衷。 1974年的著名判例United States v. Nixon 則判定總統有行政特權，但個案中有無行政特權，以及行政特權之範圍，則應由法院於個案中認定之。在本案，最高法院認定總統泛稱而未清楚說明理由之行政特權 主張，無法壓過被告基於憲法正當程序保障之強制取證權利（系爭的錄音帶為被告免責或減輕責任之必要證據）。因此判定Nixon總統敗訴，必須遵?酒店兼職`下級法院 之命令，交出錄音帶。最高法院在判決意見書也強調了美國憲法上的名言：It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is!充分顯示了「不允許總統說了算」的態度。 除了配合交出證物以外，美國的司法實務也肯認總統有作證之義務。1975年，檢察官對福特總統發出傳票要求作證。聯邦地方法院在United States v. Fromme， 認定本案所涉事證與行政特權無關，且總統之證詞為案件進行所必要，所以總統必須遵照傳票之要求作證。不過得以錄影方式提供證詞。 至於自願、同意後作證，則Lincoln, Grant, Roosevelt總統均曾在在自願的前提下，在國會或司法程序作證。較近且有名的例子，是在1998年，聯邦獨立檢察官史達也在柯林頓總統「同意」後， 發出傳票讓總統以閉路電視方式向大陪審團作證。這是一個「自願作證」的實例。 質言之，美國司法實務對於「總統有無對抗司法之行政特權」的態度是： 1. 總統有行政特權以保護機密資料免受揭露，但在司法程序中必須與被告辯護權等利益相權衡。 2. 法院得於程序進行中，權衡各種利益後決定總統所宣稱之機密資訊是否得免於司法揭露。 3. 自願配合作證在實務上是可以的。 至於法官對於總統所「宣稱」為「機密」的事項，應尊重到何種程度，用什麼標準審查，則是另一個層次的問題。「總統有權主張，但法院決定」乃是美國司法的態度。 三、民事訴訟與刑事訴訟案例之區分必要 行政院之釋憲聲請書提及許多民事訴訟判例—包括承認「國家機密特權」且非常尊重總統主張的United States v. Reynolds。但「舉輕不能明重」，民事訴訟程序中的「豁免」或「特權」不能想當然爾地類推到刑事訴訟案件。因為這兩者在英美法制有相當大的差異—總 統的機密特權，在民事訴訟遠比刑事訴訟更能被接受。因為： 1. 公務員之民事免責權是common law傳統，這自然可能延伸而賦予公務員在民事訴訟程序的對抗地位。 2. 在美國法制，民事程序的discovery，遠較刑事更容易不當洩漏機密資訊。因為在起訴 房屋二胎後，審判程序開始前，原告就可以發動deposition等強制程序，而無須法院直接的介入。論者甚至指稱美國的民事訴訟制度，是全世界最有利於原告的體系！ 3. 美國最高法院本身也非常謹慎地表示民事與刑事案件，有不同的權衡與審查基準。 四、一般性的立法架構—CIPA 美國國會於1980年制定之「機密資訊程序法」（Classified Information Procedures Act, CIPA），權衡了刑事訴訟程序中的「機密保護」與「被告權益」。雖然實體上的權衡標準仍然付之闕如，但程序上頗有可觀之處。以下將條文標題與內容簡介之 — 第1條 定義：凡是依總統命令、法律、法規，要求禁止因國家安全原因，禁止未授權而揭露之資訊，均屬之。 第2條 審判前會議（Pretrial conference）：當事人得聲請法院召開審判前會議，考量機密資訊之證據開示與處理方法。 第3條 保護令（Protective order）：聯邦政府得聲請法院核發保護令，禁止於刑事訴訟程序中對被告洩漏機密資訊。 第4條 被告對機密資訊之證據開示（Discovery of classified information by defendants）：聯邦政府得於充分釋明原因（upon a sufficient showing）後，授權聯邦政府刪除機密資訊中的特定部分，或以摘要替代之，或對相關事實做成一定之陳述（statement）。聯邦政府也可請求法院 允許其做成書面證據陳述，且僅由法院審閱。 第5條 通知聯邦政府被告揭露機密資訊之意圖（Notice of defendant’s intention to disclose classified information） 第6條 涉及機密資訊案件之程序（Procedure for cases involving classified information）：聯邦政府得請求法院舉行聽證，以決定有關機密資訊之處理議題。司法部長得出具正式公文，以機密資訊將於公開審訊程序遭揭露為 由，請求法院以非公開方式進行前揭聽證。法院並得考慮其他足以替代「揭露機密資訊」的方法。而若法院命令被告不得揭露相關資訊，同時應駁回檢察觀之起訴。 第7條 抗告（Interlocutory appeal）。 第8條 引用機密資訊做為證據（Introduction of classified informatio 澎湖民宿n）：機密資訊仍可做為證據使用，而不改變其「機密」定位。法院應避免不必要的揭露。若交互詢問可能揭露機密資訊，而該資訊事前並未 被認定成「可於法庭使用」者，聯邦政府得提出異議。 第9條 保密程序（Security procedures）：於本法制定後120日內，聯邦最高法院院長（Chief Justice of the United States）於諮詢司法部長、國家情報主任（Director of National Intelligence），以及國防部長後，發布程序規定以防止各級聯邦法院所持有之機密資訊不致外洩。 第9A條 起訴涉及機密資訊案件之協調要件（Coordination requirements relating to the prosecution of cases involving classified information）：司法部中刑案司或國家安全司之助理司法部長，或相關之聯邦地區檢察官，於任何案件涉及各行政機關之機密資訊時，應向該機關資深 官員簡報。 第10條 指明涉及國防之資訊（Identification of information related to national defense）：任何聯邦起訴之案件，若有涉及國防或機密資訊者，聯邦政府應通知被告，告知其可能引用之資料為國防或機密資訊。 第11條 修法程序。 第12條 司法部長發布之指導原則（Attorney General guidelines）：司法部長應發布指導原則，規定司法部考量是否起訴涉及揭露機密資訊之案件時，所應考量之事由（factors）。如司法部因遵照 前揭之指導原則而比素違反聯邦法之行為時，應以書面詳細說明不起訴之理由。 第13條 向國會報告（Reports to Congress）。 第14條 司法部長之授權（Functions of Attorney General exercised by Deputy Attorney General, the Associate Attorney General, or designated Assistant Attorney General）。 第15條 生效日期。 第16條 本法簡稱。 五、司法個案權衡標準 在實務上，無論是刑事或民事案件，法院均採行個案權衡之標準。個案的脈絡，整體情況相當重要。既然是個案權衡，也很難畫出標準公式。學界曾試圖提出各種不同途徑，但法院尚無清楚而一致的審查基準。脈絡性的權衡（contextual analysis）似乎仍是主要方法。 大體上而 澎湖民宿言，法院會相當順從（defer to）政府之主張，但政府空泛、片面的單純「宣稱」（bare assertion）絕對不夠。即便在肯認「國家機密特權」的United States v. Reynolds， 聯邦最高法院也特別提醒「單純宣稱」並不能被認定是機密而免於揭露！「個案證據的司法控制不能棄守給恣意的官員。」（Judicial control over the evidence in a case cannot be abdicated to the caprice of executive officers.） 事實上，最高法院的態度是：政府須先釋明國家機密洩漏之「合理可能」，法院方能承認國家機密特權。因此，政府至少仍須做某種程度具體之說明。何況，本案判 決意見同時指出原告所要求揭露的電子設備資訊，其實與本案事故並無任何因果關連，因此揭露並無必要。可見法院依然進行了基本的、前提的檢驗，而不是「政府 （總統）一開口，法院就撤手」。 又如在2004年的Hamdi v. Rumsfeld， 雖然總統並未直接涉入，但卻涉及最敏感的「機密」或「軍事」事項。國防部以Yaser Asam Hamdi為「敵方戰鬥人員」（enemy combatant）為由，長期將其囚禁。Hamdi聲請人身保護令（相當於我國之提審），欲挑戰國防軍事部門的事實主張。但國防部在證據方面，僅願提出 一份「聲明」（declaration）說明俘虜Hamdi之情況。地方法院認為單方的政府聲明過於簡略，且屬傳聞證據，無異於「政府說了算」 （government’s ‘say-so’）。因此該聲明不足以支持拘禁Hamdi之行為，而命令政府交出更多的文件資料（如訊問筆錄）。上訴法院撤銷一審判決，認為既然 Hamdi是在戰場上被俘，法院無須對事實提出任何質疑，也無須進行證據聽證。 而最高法院雖未採地方法院全面秘密審閱相關資料之作法，但卻也不接受國防部與上訴法院「政府說了算」之見解。最高法院從「正當法律程序」之觀點，認為被囚 禁者應該被賦予「在中立的裁決者面前挑戰拘禁所依據事實之機會」（meaningful opportunity to contest the factual basis for that detention before a neutral decisionmaker）。某種程度的傳聞證據或者可以使用，證據上也可以推定政府成立，但仍須讓 澎湖民宿被囚禁者有著反證的機會。依此，政府所主張之「法院 放棄審查個案，僅關切拘禁制度整體合法性即可」見解，則被法院駁斥。 Hamdi案很清楚地看出，同樣涉及最敏感的軍事機密，各級法院的差異在於對證據採認的標準與程序不同。但都在「被告權益」與「軍事機密」兩者之間進行權衡。而權衡者自然是個案審理之法院。 第二部分 比較—我國應如何處理 1. 結構雖不同，但均屬「總統是否/何種程度免於司法程序」之問題（總統國家機密權 vs. 司法權＋被告辯護權） 2. 基本原則 a. 總統（或行政部門）在中央政府體制中的地位：我國總統之地位、重要性絕對低於美國、法國（或許高於德國） b. 「司法審查行政」之可能性 i. 美國: 在common law傳統，行政行為均受普通法院審查；但有審查密度（deference）與政治問題。 ii. 德國：司法全部審查，但有判斷餘地與裁量 iii. 法國：行政不受司法審查為原則。 iv. 我國：司法權之理論深受德國影響，法國理論對我國完全陌生。 c. 我國已有憲法52條明文，應將「刑事豁免權」與其他「行政特權」（釋字585）加以區分 i. 憲法52條—單純指不受刑事起訴與判罪的絕對豁免權 ii. 行政特權—功能性、權衡途徑決定是否有其他「不服從司法」之權力 d. 比照對象主要應是美國的刑事訴訟案件，而非民事案件。 e. 美國立法機關與法院的分工值得參照—立法設下基本架構，司法權衡微調並做final say：我國有「國家機密保護法」，也應該區分「依法核定」與「非依法核定」之機密。法院在前者尊重判斷餘地，後者則應提高審查標準。 f. 除司法權與被告權益外，還有「資訊公開」或「知的權利」的憲法法益。 3. 總統有行政特權（機密特權），司法有審查與最終認定權。端視如何權衡而已…mere assertion絕對不夠。 4. 此種權衡需要個案事實與脈絡分析，功能上宜由普通法院而非司法院大法官處理。 第三部分 大法官所提議題之回應 壹、總統之刑事豁免權 一、憲法第五十二條 （一）見釋字388。 （二）我國：傾向內閣制或總統制的雙首長制，或弱勢總統制—總之，總統地位均低於美國，在國家安全與軍事外交上的地位（權 小額信貸力與責任）也遠遠不如具有實權的美國總統。 （三）不得拋棄（拋棄無效）：不得起訴，起訴亦不得審判。 二、憲法第五十二條之保障內涵 （一）程序上暫時豁免 1.文義 2.限縮、嚴格解釋 3.釋字388 （二）僅指免於追訴而已，但「行政特權」或「機密特權」可導出更多免於干預之權限。 1. 對釋字388無影響；但在權衡「行政特權」或「機密特權」時可能有少許影響—總統之實權擴充，在其權限範圍內可能有機密。 2. 僅指起訴與審判；但行政特權可在個案包含前端或作證 3. 法院可下命，但得否實施物理上之強制執行，恐有問題。 4. 個案權衡問題—權衡「延遲訴究」對司法權之傷害程度，以及「逕行訴究」對總統職權行使之妨礙程度。但應注意者，法務部長可透過檢察總長，適度節制個別檢察官。 （三）略 三、略 貳、國家機密特權 一、 國家機密特權是指行政部門以國家安全相關資訊不應洩漏為由，拒絕遵守司法程序之要求提供證據。在美國，由於「總統」乃是「（全體行政部門之）行政首長」， 因此總統主張此等特權並無疑問。但我國總統並非如美國總統般，得指揮監督所有行政人員並監督法律執行之「最高行政首長」或「行政權最後歸屬者」；而僅擁有 特定、有限之行政權，因此國家機密特權之範圍應以其職權範圍為限。 二、 國家機密特權可說是行政特權之下位概念。 三、與中央政府體制之關係 （一） 總統職權—國家安全大政方針…抽象政策規劃決定權，無執行權 （二） 原則上：應依國家機密保護法…「法外」之機密？鑑於總統是獨立的憲法機關，而非法律所創設之機關，其職權亦非全由法律授予，理論上有可能具有某種「固有權」。但至少法院應從嚴界定，權衡時無須過於順從總統。 （三） 同上，原則上應依國家機密保護法之規範。 （四） No…美國法非常清楚，最終仍由法院決定—由法院決定是否-如何順從總統。 四、美國 （一）略 （二）CIPA…總統直接親自主張，法院衡量 （三）法院衡量：Hamdi, Nixon, Burr .msgcontent .wsharing ul li { text-indent: 0; } 分享 Facebook Plurk YAHOO! 術後面膜 .
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